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这表明，对包括法理学和部门法学在内的整个法学而言，缺乏实践性都是一个一般性的指责。

（二）行为不违反禁令但违反公序良俗法不禁止皆自由命题中，法当指成文法，这一命题的实际含义是成文法不禁止皆自由。[38]参见韩世远：《违约金的理论问题——以合同法第114条为中心的解释论》，《法学研究》2003年第4期。

若果真如此，则行为人不免动辄得咎，陷入严重的不安定状态，日常民事交往对民事主体来说，势必犹如牢笼。法定主义似乎是所有定分性质权利的宿命。哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年。[10]林来梵教授指出，法律对人类行为的评价呈现为一种梯度结构，包含五个逐渐递进的层级：以刑罚全面严厉禁止、部分非罪化、全面非罪化、法不禁止但在法理立场上也不鼓励和完全保护（如婚前同居行为）、法不禁止且基于法不禁止即自由原理属于自由（如夫妻避孕行为）。法无禁止皆自由足以凸显自由为扣减权的无所不包的特性，从而营造最大的自治空间。

[87]此论表明，法治固有巨大价值，但也非十全十美，不能奢望它能解决一切问题。否定性规则虽威胁使用强制，但它仅为否定性的强制，强制实处于隐忍不发的状态，行为人无需任何积极行为即可满足其要求。如美国联邦刑事诉讼规则第40条规定，如果某人在被控犯罪的地区以外被捕，应当无不必要迟延地将其解送至最近的联邦治安法官。

侦查监督制度中国模式的理论基础，正是建立在上述法律依据基础之上的检察监督理论，而该理论是违背诉讼职能理论和诉讼结构理论的。第二，侦查监督部门内置于检察机关，须接受检察长的统一领导，并无独立性，对侦查部门的监督效果难于实现。所谓三项制度，即是指侦查讯问全过程律师在场、录音、录像同步进行。1998—2010年，立案监督的纠正率为919％，这表明检察机关进行的监督存在效力不足的问题。

应当说，在最初设计刑事程序时，我国立法机关赋予检察机关侦查监督职能并没有错，而不足在于确立了侦查监督一元主体模式，将侦查监督职能仅仅赋予检察机关。又如日本刑事诉讼法第218条第1款规定，侦查机关根据法官签发的令状可以进行搜查或查封。

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由此，检察机关正式成立了侦查监督部门。在该模式下，侦查讯问监督机制缺失致刑讯发生，逮捕因审查程序中法官缺位和律师参与不足而沦为追诉的附庸，搜查、扣押、监听等强制处分亦未能建立起外部审查监督机制。犯罪侦查，尤其是大要案件侦查，需要统一指挥、协调行动，即以组织性和纪律性保障侦查效益。根源在于，检察机关承担着侦查与公诉等追诉职能，即便名为法律监督机关，但其基本职责与监督者所应具有的异体性、外部性、独立性之间存在矛盾。

如第3条第2款规定，人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。据此，刑事诉讼法为检察机关保留职务犯罪案件侦查实施权外，将大部分案件都交给公安机关进行侦查。声请经法院驳回者，不得声明不服。由此，让承担侦查职能的检察机关负责侦查监督实属不当。

在公安机关提请批准逮捕、移送审查起诉时，人民检察院才进行审查监督，或者在当事人提出申诉、控告时才进行审查监督。对讯问过程实行录音录像制度。

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⒄无论自侦案件还是他侦案件，检察监督模式都存在重大缺陷。人们自然会问：检察机关的监督职能是如何发挥的？对于检察机关的不作为，法院进行法庭审理时也就无法查明，于是乎判决其所谓遭到刑讯和逼供没有任何证据支持，故对上述辩解和辩护意见，本院不予采纳。

该法除了在第一编第六章专章规定强制措施外，还于第二编第二章专章规定了侦查。德国则称为法官保留原则。其二，律师数量众多，能够满足侦查监督的需要。该法第5条规定，各级人民检察院对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督。(32)Vgl. nur Kramer，Grundbegriffe des Strafverfahrensrechts，1997，Rdnr. 98．转引自前引(28)，林钰雄书，第11页。即便讯问嫌疑人，其重点也是对犯罪事实的核实，而忽视对逮捕必要性的审查，缺陷依然存在。

以上种种，致自由、财产、隐私诸权处于侦查机关的完全控制之下。该厅负责对全国刑事犯罪案件犯罪嫌疑人的审查批捕、决定逮捕和立案监督、侦查活动监督工作的指导。

我国台湾刑事诉讼法第100条之3还规定，司法警察官或司法警察询问犯罪嫌疑人，不得于夜间行之。其中虽有监督的要求，即要审查侦查活动是否合法（刑事诉讼法第137条），发现公安机关的侦查活动有违法情况时，应当通知予以纠正（人民检察院组织法第13条第2款），但问题在于，本来通过书面审查就难以发现违法侦查行为，在所有侦查活动都已经完成的情况下发现违法问题更为困难，即便发现了违法情形，试想又能如何纠正并给予嫌疑人及辩护人救济呢？因此，监督难以落到实处。

(52)[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第85页。虽然刑事诉讼法第50条规定不得强迫任何人证实自己有罪，但无论是《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，还是《公安机关办理刑事案件程序规定》，都没有体现这一规定。

2．上级监督的局限性鉴于自侦自捕，侦查监督沦为自我监督，为回应质疑，检察机关一直在探索监督制度的创新，试图加强系统内监督。但由此可知，侦查监督是以审查批捕为主要内容和依托的。目的的一元化，是指侦查监督的目的应是防止侦查权滥用，保护公民的人身权、财产权及隐私权。二是保障人权，包括不批捕、不起诉。

这种行政化使得检察机关审查逮捕程序与方式存在书面化、秘密性、单向性与追诉性等缺陷。⑽佘祥林、赵作海、张高平、张辉等冤案的教训极为深刻，这些冤案都是侦查人员刑讯逼供、不规范侦查的结果。

虽然2012年刑事诉讼法修改试图强化检察机关对侦查的监督，但并没有对侦查监督制度进行实质性的改革，无法改变侦查监督不力的局面。表1 人民检察院纠正违法（立案监督）情况统计表（1998—2010）（此处略）在我国，公诉案件的立案即侦查的启动，因此，立案监督即对侦查启动的监督。

(39)陕西省米脂县人杨东山在2007年2月15日晚上被当地派出所以涉嫌强奸罪为名刑事拘留。其次，应当建立律师对侦查的监督机制，发挥律师在侦查监督方面的作用。

(26)参见刘计划：《逮捕审查制度的中国模式及其改革》，载《法学研究》2012年第2期。龙宗智教授认为，检察机关是代表国家的控诉原告人，学理上属于当事人。（一）立案监督立案监督是1996年刑事诉讼法修改时新增的制度。建立录音录像制度的严格实施机制。

(33)[日]土本武司：《日本刑事诉讼法要义》，董璠舆、宋英辉译，台湾五南图书出版公司1997年版，第44页。近年来，法国、德国等大陆法系国家也在探讨进行参与式侦查模式改革问题。

最后，人民监督员提出的建议和意见并无强制法律效力，从而缺乏实质意义上的监督制约功能，实际价值有限。为了实现侦查监督，还需要实现犯罪嫌疑人更多诉讼权利的法定化，确立侦查人员对犯罪嫌疑人行使诉讼权利的保障义务。

虽然法院尤其是中国的法院也有角色限制，但由于它在控辩审三方组合的三角式诉讼构造中处于居于其间、踞于其上的中间和超越的位置，其角色限制相对较小。⒀1999年《人民检察院刑事诉讼规则》第378条规定：对于公安机关不应当立案而立案侦查的，人民检察院应当向公安机关提出纠正违法意见。

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